Greenwashing : quels outils juridiques pour le combattre ?

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Article de Clémentine Baldon et Antoine Clerc publié sur LinkedIn, 1er avril 2021

Greenwashing : quels outils juridiques pour le combattre ?

Le point sur les actions, notamment juridiques, possibles face à un cas de greenwashing : Name & Shame, Jury de déontologie publicitaire, action judiciaire pour pratique commerciale trompeuse, …

Dans le premier article de cette série consacrée au greenwashing, je vous présentais cette pratique de communication faussement écologique, ses différentes manifestations et ses récentes évolutions.

Mais pour agir concrètement contre le greenwashing, que peut-on faire ?

S’il n’existe pas à ce jour de définition légale du greenwashing ni de sanction juridique spécifique à ces pratiques, une palette d’outils, plus ou moins juridiques et dissuasifs, fournit néanmoins aux citoyens et associations les moyens d’agir face à des pratiques de greenwashing, et aux entreprises ceux de les prévenir.

NB : quel que soit le mode d’action retenu, il faut garder à l’esprit que la lutte contre le greenwashing ne concerne que les stratégies de communication des entreprises. Autrement dit, ces actions ne permettent pas de faire évoluer, sur le fond, les pratiques environnementales des entreprises.

1. Le Name and Shame, pour alerter publiquement sur les cas flagrants de greenwashing

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Première voie : le « Name and Shame », c’est-à-dire la dénonciation publique des entreprises pratiquant le greenwashing, notamment sur les réseaux sociaux.

Le Name and Shame peut avoir une certaine efficacité et contraindre les entreprises, soucieuses de leur image, à faire évoluer leur communication.

✈️ Exemple : Air France -> à la suite de nombreuses protestations concernant ses allégations de « vols neutres en carbone », dont l’interpellation de plusieurs experts (cf. celle de Valérie Masson Delmotte sur Twitter), l’entreprise a remplacé cette mention par celle de « Vol à émissions de CO₂ compensées ».

Mais cela reste soumis au bon vouloir de l’annonceur… Certains se sont fait une spécialité de dénoncer les cas de greenwashing sur les réseaux sociaux. C’est notamment le cas de BonPote, avec son # balancetongreenwashing sur Twitter, ou encore du mouvement Pour un réveil écologique.

De même, le prix Pinocchio  organisé par Les Amis de la Terre, la Confédération paysanne et l’Observatoire des multinationales est décerné chaque année aux entreprises affichant les plus grandes contradictions entre leur communication verte et la réalité de leurs actions.

2. Les avis du Jury de déontologie publicitaire en matière de greenwashing

Les professionnels de la publicité, réunis au sein de l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ARPP), se sont eux-mêmes fixé des règles. En matière de publicité « verte », il s’agit de la Recommandation « Développement durable »Sans valeur juridique contraignante, elle donne des lignes directrices quant aux diligences professionnelles minimales à respecter. En substance, cette recommandation pose notamment les principes suivants :

👉 le message, verbal ou visuel, doit être clair et précis, c’est-à-dire directement compréhensible sans besoin de connaissances spécifiques ni ambiguïté ;

👉 le bénéfice environnemental invoqué par le message doit pouvoir être objectivement évalué et justifié par des éléments scientifiques le cas échéant ;

👉 le message doit être fidèle et proportionnel à l’ampleur des actions de l’annonceur en matière de développement durable ou aux propriétés du produit en cause.

Le respect de ces règles est vérifié par le jury de déontologie publicitaire (JDP), instance de contrôle de l’ARPP. Ainsi, toute personne peut déposer une plainte contre une publicité qui lui semble constitutive de greenwashing devant le JDP via le formulaire en ligne sur son site Internet. Le JDP se prononce alors par des avis rendus publics, non-contraignants sur le plan juridique.

Pour + de précisions sur la Recommandation « Développement durable » de l’ARPP, et les analyses des avis rendus par le JDP, vous pouvez lire cet article très précis de Mathieu Jahnich sur le site de BonPote. Mathieu est le fondateur du blog Sircome, référence en matière d’analyse de greenwashing. Il s’est fait une spécialité de saisir le JDP des cas de publicités non conformes, notamment en matière environnementale – il est d’ailleurs possible de lui signaler les publicités non conformes.

Malgré sa pertinence, la saisine du JDP présente tout de même certaines limites.

En particulier, la Recommandation « Développement durable » de l’ARPP est un socle seulement minimal de règles à respecter. Certains avis du JDP concluant, sur cette base, à des plaintes non fondées, posent question (cf. par exemple l ’analyse de Mathieu Jahnich sur la publicité Total).

Plus fondamentalement, la capacité du secteur à s’auto-réguler et l’indépendance de l’ARPP et ses instances associées sont parfois critiquées. C’est d’ailleurs ce qui a conduit France Nature Environnement à « claquer la porte du Conseil Paritaire de la Publicité » (instance de concertation associée à l’ARPP), dont elle était membre depuis 12 ans.

3. La condamnation judiciaire du greenwashing sur le fondement de l’interdiction des « pratiques commerciales trompeuses » 

Pour un effet encore plus dissuasif, des actions judiciaires sont également envisageables en cas de pratiques de greenwashing. Mais sur quel fondement, puisqu’à ce jour le greenwashing n’est pas sanctionné en tant que tel ? La cible du greenwashing étant principalement le consommateur, c’est logiquement le droit de la consommation qui s’est emparé du sujet, via l’interdiction des pratiques commerciales trompeuses, condamnées aussi bien en droit français[1] qu’au niveau européen[2]. Un des cas les plus emblématiques de greenwashing, la condamnation retentissante de Monsanto (pour avoir présenté son herbicide Roundup, à base de glyphosate, comme un produit biodégradable) a d’ailleurs été obtenue sur le fondement des pratiques commerciales trompeuses.

En substance, une pratique de communication est dite trompeuse, et donc interdite, dès lors que les conditions suivantes sont remplies :

👉 elle constitue une pratique commerciale : elle doit avoir une relation directe « avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un bien ou d’un service au consommateur »[3] -> il s’agit donc d’une notion particulièrement large ;

👉 elle porte sur les « caractéristiques essentielles du bien ou du service » : qualités substantielles, composition, accessoires, origine, quantité, mode et date de fabrication, conditions d’utilisation, propriétés, résultats attendus de l’utilisation…

👉 elle est fausse ou de nature à induire en erreur un consommateur moyen, c’est-à-dire un consommateur « normalement informé » et « raisonnablement attentif et avisé »;

👉 elle est susceptible d’altérer de manière substantielle son comportement économique, c’est-à-dire qu’elle peut jouer un rôle décisif dans la décision d’achat du consommateur.

Une pratique trompeuse peut être commise « par action » par des allégations, indications ou présentation susceptibles de tromper le consommateur, ou « par omission », lorsque le silence porte sur des informations essentielles, ce qui peut aussi trouver à s’appliquer en matière de greenwashing quand des allégations incomplètes peuvent tromper le consommateur.

  • Quels sont les critères pour savoir si une communication sur un produit invoquant un argument environnemental est une pratique commerciale trompeuse ?

Pour savoir si une « allégation environnementale », c’est-à-dire, d’après la Commission européenne, un argument qui suggère qu’un bien ou un service est respectueux de l’environnement ou moins préjudiciable à l’environnement que ses concurrents est susceptible d’être qualifiée de pratique commerciale trompeuse, on peut se reporter aux normes déontologiques et bonnes pratiques publiées en la matière, notamment :

📖 le Guide pratique des allégations environnementales à l’usage des professionnels et des consommateurs  du CNC (Conseil National de la Consommation) et de la DGCCRF (en cours de révision), qui fournit des lignes directrices sur les circonstances dans lesquelles certaines allégations spécifiques (par exemple « durable », « biodégradable », « renouvelable », « responsable »…) peuvent ou non être trompeuses ;

📖 le rapport Compliance Criteria on Environmental Claims sous l’égide de la Commission européenne, qui fournit également des éléments d’analyse.
Les lignes directrices qui en ressortent se rapprochent des critères issus de la Recommandation « Développement durable » de l’ARPP ou des guides « anti-greenwashing » élaborés respectivement par l’Ademe et le collectif Pour un réveil écologique :

👉 clarté et précision du message afin de pas induire le consommateur en erreur ou semer le doute dans son esprit,

👉 justification sur la base d’éléments objectifs : le message doit viser à informer le consommateur de façon loyale sur les caractéristiques environnementales du produit ou du service

👉 proportionnalité du message, etc. : l’allégation retenue doit porter sur un aspect environnemental significatif au regard des impacts générés par le produit

Pour des analyses plus détaillées sur la base d’exemples réels : cf. le 1er article de cette série.

  • Quelles sanctions pour une allégation environnementale constituant une pratique commerciale trompeuse ?

L’un des principaux intérêts d’une action judiciaire sur le fondement de l’interdiction des pratiques commerciales trompeuses, ce sont les sanctions et mesures très dissuasives qui y sont associées : amendes, indemnisation des préjudices subis, publicité de la condamnation…

Le tableau ci-dessous (cliquez dessus pour agrandir) résume, de manière synthétique, les principales caractéristiques des voies d’action civile et pénale ouvertes en matière de pratiques commerciales trompeuses (qu’elle soit ou non constitutive de greenwashing) :

Notes : [*] La DGCCRF (Direction Générale de la concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes) est par ailleurs dotée de pouvoirs propres lui permettant d’enquêter et de prononcer elle-même des sanctions administratives (injonction, publicité, amende). Lorsqu’elle constate une infraction, elle a l’obligation d’en informer le parquet. Jurisprudences citées : Produits « minceur » incluant des allégations mensongères, affaire Apple / Iphone et l’extrait de l’accord transactionnel publié sur son site Internet. @ Icônes : Freepik, Good Ware, Kiranshastry

Pour conclure : malgré l’absence à ce jour d’encadrement juridique spécifique au greenwashing, les voies d’action contre la communication trompeuse en matière environnementale existent et ont fait la preuve d’une certaine efficacité. A chacun, citoyen, entreprise, ONG, de s’en saisir !

Pour autant, au regard notamment de la recrudescence des pratiques et de l’urgence à agir sur ces sujets, une réflexion est en cours à différents niveau (UE, France, règles sectorielles…) pour réformer et renforcer les dispositifs existants, voire en créer de nouveaux. Ce sera le sujet du 3ème et dernier article de cette série !

[1] Articles L. 121-1 et suivants du code de la consommation (ex-délit de « publicité trompeuse »).

[2] Ces règles, issues de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, sont communes au sein de l’Union européenne.

[3] CJUE, 16 avril 2015, affaire C-388/13, UPC, §34-35).

Article initialement publié sur LinkedIn

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